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ESTADO DE
SANTA CATARINA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA FISCAL |
Florianópolis, 29 de agosto de 2000.
Ao Excelentíssimo
Senhor
Procurador-Geral do
Estado
Dr. WALTER ZIGELLI
Senhor Procurador-Geral,
1. RELATÓRIO
Em 17 de
julho de 2000 foi editada a Lei Estadual nº 11.481, que institui o Programa
Catarinense de Recuperação Fiscal -
REFIS/SC. Em seguida, a referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 1.501,
de 21 de julho do corrente.
Naquele
mesmo dia, a Secretaria de Estado da Fazenda editou a Orientação Interna
SEF/DIAT/GERAR nº 003/2000, para esclarecimentos ao corpo técnico daquela
pasta, e em 20 e agosto, nova Orientação Interna, sob nº 004/2000, foi editada
em complemento à primeira.
Os textos da Lei, normas e orientações acima referidos
seguem anexados ao presente, bem como cópia da Exposição de Motivos do Senhor
Governador do Estado que acompanhou o Projeto de Lei.
É grande a influência da Lei nº 11.481/00 sobre o
trabalho da cobrança da Dívida Ativa. Os Procuradores estão incumbidos
legalmente de proferirem pareceres nos milhares de processos administrativos de
pedido de ingresso no REFIS. De cada pedido destes, decorrerão conseqüências em
igual número nas ações de execução e processos de conhecimento em que o Estado
é Réu.
Esta
Coordenadoria encaminhou Ofício ao Diretor de Administração Tributária da
Secretaria de Estado da Fazenda recomendando a adoção de alguns procedimentos,
pelos servidores daquela Pasta, previamente ao encaminhamento dos autos do
processo administrativo aos Procuradores do Estado. A recomendação foi acolhida
e expressa na Orientação Interna nº 004/2000. Os procedimentos prévios de que
falo são os seguintes:
· A confirmação expressa de que o contribuinte está regular em sua situação cadastral.
· A confirmação expressa de que todos os créditos tributários (notificações fiscais e dívidas ativas)
foram consolidadas ou, sendo o caso, que
para todos os créditos tributários não consolidados foram apresentadas
as justificativas.
· Para todos os pedidos de ingresso no REFIS será necessária a apresentação de certidão do Poder Judiciário
de existência ou não de ação judicial
envolvendo o contribuinte e o Estado de Santa Catarina. Em caso de certidão que declare existir ação judicial
proposta pelo contribuinte contra o
Estado, será então exigida a comprovação do protocolo do pedido de
desistência do(s) processo(s).
· Para todos os pedidos de ingresso no REFIS será necessária a comprovação do pagamento das custas
processuais, exceto quando apresentada
certidão do Poder Judiciário declarando inexistir ação judicial de
qualquer espécie entre contribuinte e
Estado.
· Somente no caso de ser constatado que o contribuinte pretende não consolidar crédito tributário com
justificativa no art.5º da Lei 11.481/00,
ser-lhe-á exigida certidão do Poder Judiciário atestando que no
respectivo processo judicial vige
decisão judicial declarando suspensa sua
exigibilidade.
Buscou-se,
com a medida acima, a racionalização do trabalho, evitando encaminhamentos
indevidos e desnecessários.
Outra
medida que simplificará o trâmite do processo administrativo, é a relativa à competência legal para o
reconhecimento do direito à dispensa da multa e juros para o caso de pagamento
integral de Dívida Ativa. Originariamente do Procurador-Geral do Estado,
conforme o § 1º do art.12 do Decreto nº 1.501/00, a competência está delegada
aos Procuradores do Estado vinculados à cobrança judicial dos respectivos
créditos tributários, com fundamento na Portaria PGE/GAB Nº 043/2000, publicada
no D.O.E. de 23.08.2000.
Os Procuradores que atuam nas ações de execução fiscal
vêm examinando o teor da legislação em comento e tudo o que envolve a
operacionalização do Programa REFIS/SC.
Por ocasião dos debates sobre os aspectos mais
polêmicos da legislação, na forma de troca de mensagens eletrônicas, foi
possível constatar disparidade de entendimentos.
Algumas destas opiniões faço constar a seguir,
iniciando pelo assunto sobre quais débitos em discussão judicial são de
confissão e parcelamento obrigatórios, de forma a compelir o contribuinte a
desistir da ação judicial de que é autor.
A Procuradora Eliane Lima Araújo Andriolli assim se
posiciona:
“Quanto à
interpretação conjunta dos arts. 5.º e 6.º da Lei, penso que o sujeito passivo
da obrigação deve desistir de todas as ações que tenha proposto para discutir
os créditos constantes da consolidação (art. 6.º), isto é, se pretende
parcelá-los, deve desistir da discussão judicial acerca dos mesmos; mas pode
deixar de incluir no parcelamento créditos cuja exigibilidade esteja suspensa
por força de decisão judicial (art. 5.º), tanto é que este artigo incentiva,
mas não exige, a desistência destas ações, mediante a exclusão dos juros de
mora até a data da opção pelo REFIS.
Em função do art. 6.º,
o contribuinte deverá obrigatoriamente desistir de quaisquer ações judiciais em
que esteja discutindo os débitos, desde que sua exigibilidade não esteja
suspensa por decisão judicial. Logo, se ele embargou e o juiz não suspendeu
a exigibilidade do crédito porque não está presente nenhuma das hipóteses
contempladas pelo art. 151 do CTN, ele deverá desistir dos embargos, sob
pena de indeferimento/exclusão do REFIS;
através da norma do
art. 5.º, contudo, o legislador visou a incentivar os contribuintes (que
tivessem decisão judicial em seu favor, que suspendesse a exigibilidade do
crédito), a desistirem de referidas ações judiciais e aderirem ao REFIS. O
incentivo consiste em excluir do débito todos os juros de mora existentes até o
momento da opção, ao invés de excluir apenas 50% dos juros.”
Este entendimento é prestigiado, também, pelo
Procurador Tarcísio Adada, que em correspondência enviada ao colega Taitalo F.
Coelho e a esta Coordenadoria, sustenta:
“Caro
Taitalo,
Como
sempre pertinentes e oportunas suas manifestações. Todavia permito-me divergir
do ilustre colega e amigo, porquanto Lei do REFIS traz em seu bojo
características similares às das Leis 10.789/98 e 11.072/99, que exigiam a
desistência/renúncia a qualquer tipo de questionamento judicial sobre a dívida
a ser parcelada.
Claro que,
no caso presente do REFIS a situação é um pouco diferente porquanto permite a
consolidação de todo o débito tributário do contribuinte, para efetuar
parcelamento único, o que, sem dúvida, é um grande benefício para ele.
Assim,
inobstante a previsão constitucional não fere, a meu sentir, nenhum direito
líquido e certo do contribuinte, porque ele permanecerá com o seu direito à
discussão da dívida, entretanto perderá o direito à inclusão no REFIS que é um
sistema de parcelamento mais benéfico, por isso mesmo com algumas exigências
adicionais.
Ademais, se me permite
divagar, tenho para mim que há uma ressalva no inciso II, do art. 6. que diz o
optante estará sujeito à expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso
administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente
aos débitos fiscais incluídos no pedido por opção do contribuinte.
Essa ressalva final, entendo, atende perfeitamente ao dispõe o inciso V, do
artigo 7. que lhe permitirá excluir os débitos em discussão em sede de
embargos, que imagine sairá vencedor - caso contrário seria tolice continuar
discutindo-os -, e, caso venha a perder, ainda terá a oportunidade de quitar
aqueles valores, sem ser excluído do REFIS, com relação aos demais. Caso
contrário será excluído, por força do que dispõe a lei de regência.
Assim, concluindo,
para evitar problemas futuros, com mandados de segurança, pode-se permitir a
exclusão de tais débitos, mas que, certamente não permitirá a mantença do
contribuinte nesse programa especial de parcelamento de débitos - expressamente
criado para sonegadores e inadimplentes contumazes -, posto que desatendido um
dos requisitos legais. Evidente que, mesmo dentro
desta premissa, como
disse acima, ainda assim, poderemos manifestar-nos contrários à inclusão do
contribuinte que não desista de embargos propostos.
Há duas alternativas
possíveis, do meu modo de ver a questão.”
Além de Taitalo
F. Coelho, os Procuradores Ezequiel Pires, Carlos Alberto Carlesso e Álvaro
José Mondini não vêem como possível, diante da garantia constitucional do
art.5º, XXXV, condicionar o ingresso no REFIS à desistência, em bloco, de todos
o embargos à execução contra o Estado. O Procurador Osny Batista endossa este ponto de vista e acrescenta ser
ampla a possibilidade de êxito de eventual mandado de segurança visando garantir o ingresso no REFIS sem que
se desista de determinada ação de embargos.
Passando para outro assunto polêmico, que diz respeito
à dispensa do recolhimento do FUNJURE, também obtivemos algumas manifestações,
como se segue:
Segundo o Procurador Carlos Dalmiro Silva Soares, a
titularidade dos honorários advocatícios é do advogado, conforme lei federal,
portanto indisponível por lei estadual.
O Procurador Álvaro José Mondini concorda com esta
posição, mas ressalva que em caso de ser confirmada a dispensa do recolhimento
ao FUNJURE, esta dispensa seja restrita aos casos de consolidação e
parcelamento (REFIS propriamente dito), não havendo dispositivo na Lei que
autorize a mesma conclusão com relação ao pagamento integral feito com base no
art.10 (que teria disciplina independente do REFIS apesar de estar na mesma
Lei).
Por sua vez, a
Procuradora Eliane Lima Araújo Andriolli argumenta:
“Entendo que, apesar
de nem a lei, nem o regulamento fazerem alusão à cobrança ou não do funjure
quanto ao pagamento integral, este deveria ser excluído, sob pena de haver uma
norma contraditória (isto é, se parcelar não deve honorários advocatícios e se
pagar integralmente - o que ensejaria uma entrada mais rápida
de dinheiro aos cofres
públicos -, paga honorários), exceto se o contribuinte já houver sido condenado
a pagá-los em sentença de improcedência de embargos ou de outra demanda em que
discutisse o débito. Por outro lado, apesar de esta solução ser a mais lógica,
não é a mais jurídica, tendo em vista que diante do art. 111 do CTN, a
legislação tributária que disponha sobre a suspensão ou exclusão do crédito
tributário deve ser interpretada literalmente.”
Os Procuradores de Joaçaba, Ezequiel Pires e Carlos Alberto Carlesso concordam que se trata
de um contra-senso dispensar o FUNJURE dos que parcelam e exigir dos que pagam
integralmente. Argumentam a necessidade de interpretação finalística e
sistemática da lei.
Christina Caputo propõe o que se lê logo abaixo, no
que concerne aos honorários de sucumbência:
“Proponho que, quando da petição, concordando com a
desistência formulada, seja pedida a condenação da parte desistente em custas,
despesas judiciais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 26, do CPC.
A Lei do Refis apenas
dispensa o recolhimento do Funjure.
No meu
entendimento, não isenta o sujeito
passivo do pagamento dos honorários advocatícios, que são regidos por lei
federal.
Para fins do Refis,
não será necessária a comprovação do recolhimento do Funjure, mas no processo
judicial sim, sob pena de execução desta verba.”
...
“proponho que os
honorários sejam cobrados de uma vez ou parcelados, pelo mesmo número de
parcelas do imposto, no valor equivalente a 10% sobre cada parcela, como tem
sido de praxe.”
Este é o relatório necessário, o qual finalizo
saudando a colaboração dos colegas Procuradores para se alcançar a melhor
interpretação da lei e propugnando o acolhimento por Vossa Excelência do seguinte parecer jurídico com vistas a
consagrar a interpretação oficial desta Procuradoria a respeito de questões relevantes deste sistema legal de
benefícios fiscais.
2. PARECER
Da abrangência da consolidação
Consolidação é o termo utilizado pela
Lei 11.481/00 para designar a reunião de todos os débitos do contribuinte, que
passam ser considerados para efeito de aplicação da norma como uma só
dívida. A individualização de cada
débito mantém-se subjacente sempre pronta a retornar à vanguarda na hipótese de
ser o contribuinte excluído do Programa.
A Lei 11.481/00, ou Lei do REFIS, prevê como princípio geral que
todos os débitos inscritos em Dívida Ativa de todos os estabelecimentos de um
mesmo devedor devam ser objeto de consolidação e parcelamento, conforme prevê o
§ 3º do art.2º, in verbis:
Art. 2º O ingresso no REFIS/SC
dar-se-á por opção do sujeito passivo, que fará jus ao regime especial de
consolidação e parcelamento dos débitos fiscais previstos nesta Lei.
...
§ 3º A consolidação
abrangerá todos os débitos existentes em nome do sujeito passivo, inclusive
os acréscimos legais relativos a multa, de mora ou de oficio a juros moratórios
e demais encargos, determinados nos termos da legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores, bem como aqueles objeto de parcelamento em
curso, observado o disposto no parágrafo seguinte (grifou-se).
O Regulamento do REFIS (Decreto nº
1.501/00) reproduziu em seu art.
4º, § 1º, a norma supra transcrita e
acrescentou no art.2º, § 1º, o
seguinte:
Art.2º - ...
§ 1º - O sujeito passivo deverá, por ocasião
da opção, relacionar todos os créditos tributários, lançados ou não de ofício,
que serão consolidados por estabelecimento.
Portanto, as exceções a não consolidação completa dos créditos tributários
somente podem ser aquelas previstas na própria Lei do REFIS, que são as
seguintes:
1.
débitos
cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01/01/2000 (art.1º);
2.
parcelamentos
que na data da opção estão regularmente deferidos com fundamento nas Leis 10.789/98 e 11.072/99 (art. 2º, § 4º);
3.
créditos
tributários com exigibilidade suspensa por decisão judicial (art.5º).
A não consolidação de qualquer crédito
tributário inscrito em Dívida Ativa,
sem que esteja excepcionado legalmente, impede o ingresso do sujeito
passivo no Programa. Por isso mesmo,
não está ao alcance do Procurador opinar pelo afastamento do regime de consolidação
e parcelamento do REFIS algum ou alguns
créditos tributários. Ao contrário, o dever é de constatar a submissão ao
Programa de toda Dívida Ativa do sujeito passivo, ressalvadas as exceções
legais.
A exceção referida no item 3 supra
poderia suscitar indagações sobre ser ou não facultado ao contribuinte a
inclusão no REFIS da Dívida Ativa objeto de discussão em embargos à execução.
Para auxiliar no raciocínio, transcreve-se o art.5º do diploma em análise:
Art. 5º No caso de crédito
tributário com exigibilidade suspensa por força de decisão judicial, a sua
inclusão no REFIS/SC importará a dispensa dos juros de mora devidos até a data
da opção, facultado ao sujeito passivo o encerramento do feito por desistência
expressa e irrevogável da respectiva ação judicial.
Tendo em vista que em ações de embargos
à execução não ocorre tecnicamente a suspensão do crédito tributário, mas
somente da execução fiscal, a Dívida Ativa objeto de discussão em embargos, em
qualquer grau de exame, deverá ser consolidada para fins de parcelamento, sendo
obrigatória a formalização da desistência do processo.
Enquanto objeto de discussão em sede de
embargos à execução, a Dívida Ativa permanece com seus atributos de liquidez,
certeza e exigibilidade, sendo que a presença deste último atributo é
antecedente necessário para o aparelhamento da própria execução fiscal sobre a
qual incide a ação autônoma de embargos.
Aliás, a exigibilidade é de tal forma
plena que no caso de sentença pela improcedência dos embargos, a execução
prossegue definitivamente[1],
inobstante eventual interposição de recurso de apelação que, por força do
art.520, V, do Código de Processo Civil, é recebido apenas no seu efeito
devolutivo.
A interpretação ampliativa do art.5º da
Lei do REFIS é, ademais,
desaconselhável face a maior extensão da remissão outorgada (dispensa
total de juros, quando o § 5º do art.2º prevê dispensa de 50% dos juros).
Portanto, a faculdade de encerramento
da ação judicial se restringe aos casos de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário previstos nos incisos II e IV do art.151 do Código
Tributário Nacional, ou seja, pelo depósito de seu montante integral ou pela
liminar em mandado de segurança (estendendo-se esta hipótese a liminares em
ações cautelares ou ordinárias com pedido de antecipação de tutela). Em todos
os demais casos, por força do que dispõe o art.6º, II, da Lei nº 11.481/00 e
art.2º, § 2º, do respectivo Regulamento, o ingresso no REFIS está condicionado
à desistência da contestação judicial.
Dos honorários advocatícios
Sobre os honorários advocatícios
oportuno transcrever o disposto no § 4º do art.6º, que remete à situação do
inc.II do caput do mesmo artigo:
Art. 6º A opção pelo REFIS/SC
sujeita o optante a:
I – confissão
irrevogável e irretratável dos débitos fiscais consolidados;
II - expressa renúncia
a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência
dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no pedido por
opção do contribuinte;
....
§ 4º Será dispensado o
recolhimento do FUNJURE relativamente aos débitos consolidados ajuizados, na
hipótese do inciso II.
O § 4º do art.6º supra transcrito
guarda coerência com o fundamento do Programa REFIS, qual seja, de propiciar
condições facilitadas de regularização cadastral e pagamento dos débitos dos
contribuintes perante a Fazenda Estadual.
A dispensa pura e simples de qualquer acréscimo sobre o débito
consolidado, exceto correção monetária e juros, é preconizada desde a Exposição
de Motivos nº 097/2000, encaminhada
pelo Senhor Governador do Estado, juntamente com o Projeto de Lei, à Assembléia
Legislativa, a qual esclarece, em seu item 7, que “sobre o débito
consolidado incidirá, a partir da data da consolidação, apenas correção
monetária e juros de um por cento ao mês. Qualquer outro acréscimo será
expressamente proibido.”
A dispensa do recolhimento do FUNJURE é
a mais ampla, mesmo que não se encontre motivo justificador da existência da
expressão “na hipótese do inciso II”, constante da parte final do § 4º
do art.6º em comento, e venha esta expressão a causar algum embaraço
interpretativo.
O inciso II em referência é aquele do caput do artigo e foi
transcrito algumas linhas acima. Todo o caput do art.6º dispõe sobre
obrigações do contribuinte, de fazer e deixar de fazer, tácita ou
expressamente.
Para ingressar no REFIS o contribuinte
deve desistir de eventuais defesas ou recursos judiciais (fazer) relativamente
aos débitos consolidados. Para se manter no REFIS o contribuinte deve se abster
de promover defesas e recursos judiciais (não fazer) relativamente aos mesmos
débitos).
Enquanto obedecida esta norma, fará jus
o contribuinte à dispensa do recolhimento dos honorários advocatícios.
São devidos, entretanto, os honorários
advocatícios de sucumbência devidos por condenação com trânsito em julgado. É
muito clara a regra insculpida no inciso XXXVI do art.5º da Constituição
Federal, que prevê a intangibilidade da coisa julgada aos efeitos de qualquer
lei.
Convém reconhecer, entretanto, que foi
infeliz o legislador ao fazer constar da redação do inciso II do art.6º da Lei
nº 11.481/00, a expressão “renúncia expressa” de qualquer defesa ou recurso
judicial. Não se pode tergiversar contra preceito erigido a Cláusula Pétrea da
Carta Magna de 1988, segundo o qual a lei não pode excluir da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.5º, XXXV).
Sabe-se que não será colocada em
prática a exigência de renúncia expressa, mas tão somente a renúncia sob a
forma de abstenção. De qualquer forma, em caso de utilização deste direito pelo
contribuinte optante pelo REFIS, válida e eficaz será a regra do art.7º, I, da
Lei 11.481/00 que comina sua exclusão do Programa implicando isto na imediata
exigibilidade da totalidade do crédito, inclusive dos honorários advocatícios.
Finalmente,
também com fundamento no art.6º, § 4º, serão dispensados os honorários advocatícios no caso de pagamento
integral. Reza o referido dispositivo que “será dispensado o recolhimento do
FUNJURE relativamente aos débitos consolidados ajuizados, na hipótese do inciso
II.”
Não se pode pretender a cobrança de
honorários daqueles que obtêm a quitação de seus débitos com o pagamento a
vista e dispensar o recolhimento da verba dos que optam por fracionar o
pagamento por até dez anos.
Segundo o clássico CARLOS MAXIMILIANO[2],
“as leis conformes no seu fim devem ter idêntica execução e não podem
ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre o mesmo objeto”
O espírito norteador na edição da Lei
do REFIS foi propiciar condições para o pagamento dos débitos de ICMS e em
decorrência disto regularizar a situação cadastral dos devedores. Por sua
parte, o Estado acolheu os anseios das entidades que congregam os
contribuintes, posto que o projeto teve origem governamental, e aproveitou para
fortalecer o importante objetivo de garantir o recolhimento crescente e regular
do ICMS devido no presente e futuro.
Entretanto, os mecanismos facilitadores
previstos na Lei 11.481/00, entre eles a consolidação, e a dispensa de juros e
multas, consistem em meros instrumentos
que conduzem à satisfação dos créditos tributários do Estado em longo prazo. O
elemento teleológico mais importante, porém, é sua liquidação ação imediata,
tanto que o art.10 da Lei do REFIS
alarga a anistia e remissão dispensando totalmente multa e juros.
Não se argumente que o § 4º do art.6º
faz menção aos débitos “consolidados” e
o crédito tributário inscrito em dívida ativa pago a vista não faz parte da
consolidação. Pensar desta forma é se contentar com a interpretação meramente
gramatical da lei. Ou, por outra,
equivale a enaltecer os meios em detrimento dos fins, desde que a figura da
consolidação dos débitos representa não mais do que uma “peça de engrenagem”.
Evidentemente que a dívida ativa quitada não poderá fazer parte da
consolidação, justo porque está extinta pelo pagamento.
Pelo exposto, dos contribuintes que se
enquadrarem nas disposições da Lei 11.481/00, e enquanto se mantiverem obedientes às suas exigências,
não devem ser demandados os honorários advocatícios devidos ao
FUNJURE.
Em caso de honorários decorrentes de
condenação judicial com trânsito em julgado, face â salvaguarda constitucional
aos efeitos da coisa julgada, devem ser estes pagos, facultado ao contribuinte
o parcelamento tendo como parâmetro o valor da parcela referente ao REFIS
guardada a proporcionalidade fixada na condenação.
CONCLUI-SE, pelo presente parecer:
A consolidação dos débitos é medida
meramente instrumental, não acarretando a formação de nova dívida;
Todos os débitos inscritos em Dívida
Ativa de todos os estabelecimentos de um mesmo devedor devem ser objeto da
consolidação e parcelamento ressalvados os casos previstos na própria Lei
11481/00;
A Dívida Ativa embargada deverá constar
da consolidação, ou seja, deverá ser confessada e parcelada, bem como
comprovada a desistência da ação de embargos.
A dispensa do pagamento devido ao
FUNJURE é a mais ampla no que se refere aos honorários da execução fiscal,
inclusive os casos de pagamento integral. São exigíveis, por outro lado, os
honorários de sucumbência com trânsito em julgado, e sua cobrança terá por base percentual fixado em juízo, a
incidir sobre o valor do pagamento mensal referente ao débito consolidado.
Estes sãos os tópicos que se pretender
haver unificação de entendimento, razão pela qual submeto a Vossa Excelência o
parecer supra para exame e deliberação.
Ricardo de Araújo Gama
Procurador do Estado
Coordenador da Procuradoria Fiscal